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論勞動者受到就業歧視 的司法救濟

來源:林嘉、楊飛
1893
2019/3/19

作者簡介

林嘉,法學博士,中國人民大學法學院教授

楊飛,法學博士,中國政法大學民商經濟法學院副教授

文章來源

《政治與法律》2013 年第4期。


摘要:

我國現行法律對勞動者受到就業歧視 的司法救濟規定過 于原則,需要從訴訟主體、案由、歧視原因、舉證責任、抗辯事由、法律責任形式等方面進行具體設計。對 于用人單位招用人員、職業中介機構從事職業中介活動時 的就業歧視,可司法救濟 的原告是指在勞動力市場中求職但尚未 和用人單位建立勞動關系 的勞動者,應建立就業歧視公益訴訟制度;被告包括用人單位 和職業中介機構,應建立小微企業豁免制度;案由可以是勞動爭議糾紛或侵權糾紛,以選擇侵權糾紛爲優,應增設就業歧視糾紛爲獨立案由;歧視原因包括民族、種族、性別、宗教信仰、殘疾、健康、身份等;舉證責任應突破“誰主張,誰舉證”,在當事人之間合理分配;抗辯事由應包括勞動保護措施、就業優惠措施、基 于公共利益需要 的就業限制、真實職業資格等;民事法律責任形式應包括經濟損失賠償、精神損害賠償、賠禮道歉、懲罰性賠償等。

關鍵詞:勞動者、就業其實、司法救濟


为应对目前我国严重 的就业歧视现象,保护劳动者 的平等就业权,2007 年 8 月 30 日通过、2008 年 1 月 1 日施行 的《中华人民共 和国就业促进法》(以下简称《就业促进法》) 第 62 条规定了劳动者受到就业歧视 的司法救济:“违反本法规定,实施就业歧视 的,劳动者可以向人民法院提起诉讼。”但该条规定过 于原则,无论是劳动者提起诉讼还是法官审理 和裁判就业歧视案件,都需要更具可操作性 的具体规定。本文拟结合国内就业歧视案件 的审判实践 和国外 的相关立法、司法实践,对劳动者受到就业歧视 的司法救济机制从诉讼主体、案由、歧视原因、举证责任、抗辩事由、法律责任形式等方面进行具体设计。

一、就業歧視 的訴訟主體

(一)就業歧視訴訟 的原告

1.就業歧視訴訟 的原告:勞動者

依据《就业促进法》第 62 条,我国就业歧视案件 的原告应当是“劳动者”,但这里 的劳动者并非指已与用人单位建立劳动关系 的劳动者,而是指劳动关系外 的劳动者,即在劳动力市场中求职但尚未 和用人单位建立劳动关系 的劳动者。我国法律中 的劳动者是一 个未予明确界定 的概念,具有多种含义:狭义上 的劳动者是指劳动关系中 的劳动者,即《勞動法》、《劳动合同法》中规定 的与用人单位形成或建立劳动关系 的劳动者,其受到 的歧视本文称为职业歧视。广义上 的劳动者则既包括劳动关系中 的劳动者,也包括劳动关系外 的劳动者即《就业促进法》中规定 的自主择业、寻求就业 的劳动者,《新疆维吾尔自治区实施〈中华人民共 和国就业促进法〉办法》等诸多法规规章则称之为“求职者”。求职者受到 的歧视本文称为就业歧视,即《就业促进法》第 26 条规定 的用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动时实施 的就业歧视。

作为就业歧视案件原告 的劳动者,应当是在我国法定劳动 年龄(男 16-60 岁,女16-55 岁)内,并且具有劳动能力、具有中华人民共 和国国籍 的中国公民(自然人)。依据我国法律,法定退休 年龄以上 的劳动者与用人单位建立 的是劳务关系而非劳动关系,故拒绝法定退休 年龄以上 的人就业并不构成就业歧视。外国人在中国就业 和我国台湾地区、香港地区、澳门地区居民在祖国大陆就业均实行就业许可制度,故拒绝外国人或我国台湾地区、香港地区、澳门地区居民在内地就业也不构成就业歧视。

当就业歧视行为损害了多 个劳动者平等就业 的权利时,劳动者可以提起 个人诉讼, 也可以依据《民事诉讼法》提起共同诉讼 和代表人诉讼。

目前我國法院僅受理用人單位在招聘勞動者過程中 的就業歧視所發生 的糾紛,對 于招用人員簡章 和招聘廣告中 的歧視內容所發生 的爭議,人民法院不受理。也就是說,作爲原告 的勞動者須進入招聘程序而最終因歧視未被招用。目前並不允許勞動者僅看到招用人員簡章 和招聘廣告中 的歧視內容就提起公益訴訟,原因在 于我國《民事訴訟法》要求原告必須是與本案有直接利害關系 的公民、法人 和其他組織。目前我國 的社會公益組織亦只能協助 和支持勞動者進行就業歧視訴訟。

在我国,公务员 和比照实行公务员制度 的事业单位、社会团体 的工作人员不属 于《勞動法》上 的“劳动者”, 报考者向人民法院提起歧视诉讼时应依据《公务员法》提起行政诉讼,我国法院已受理了一些这种纠纷,均为行政诉讼,如被媒体称为“中国乙肝歧视第一案” 的张先著诉芜湖市人事局公务员招考行政录用决定案,被媒体称为“中国艾滋病就业歧视第一案” 的吴某(化名)诉安庆市教育局、人力资源 和社会保障局教师招录决定案等。

2.完善建議:建立就業歧視公益訴訟制度

在国外,除了劳动者有权提起就业歧视诉讼外,有 的国家规定平等就业机会委员会、检察官也可以提起就业歧视诉讼。如美国 的平等就业机会委员会(Equal Employment Opportunity  Commission,EEOC)作为行政执法机构,可发起就业歧视调查,如有理由相信指控属实,应首先通过非正式方式消除歧视行为,如委员会无法 和雇主达成 和解,可向雇主提起民事诉讼,但雇主是政府 的情况下除外(出 于利益冲突 的考虑)。如雇主是政府, 委员会应将案件移交给总检察长,受害人可加入该诉讼。如果委员会或检察长都未在一定时间内提起诉讼,则受害人可自行提起诉讼,法院在这种情况下可为受害方提供免费 的律师。荷兰 的平等待遇委员会也有权独立地向法院提起诉讼。

我国目前还没有专门 的平等就业管理机构,但国外相关经验值得借鉴,未来我国应建立就业歧视公益诉讼制度。只允许劳动者提起私益诉讼 的现行法律制度,实际上无法遏制用人单位 的就业歧视行为。受到就业歧视后,弱势地位 的劳动者一般缺乏经济实力来承担昂贵 的诉讼成本(如律师费、诉讼费等),同时迫 于生存 的压力大多选择尽快去别 的用人单位求职而没有时间寻求法律救济。而且,就业歧视关系到社会公共利益,社会正义 的价值要求工作岗位向每一 个主体保持平等开放 的可能性,要求消除就业歧视、实现平等 和保障人权。因此,笔者建议修改后 的《民事诉讼法》第 55 条新增 的公益诉讼中也应包括就业歧视公益诉讼,针对某一群体劳动者如残疾人、传染病病原携带 的就业歧视显然侵害了众多劳动者合法权益, 和污染环境、侵害众多消费者合法权益等一样属 于损害社会共公利益 的行为,应允许法律规定 的机关 和有关组织以及公民向人民法院提起公益诉讼。

未來我國就業歧視公益訴訟 的主體應包括國家機關、社會團體等有關組織 和公民。國家機關是指類似 于國外平等就業機會委員會 的專門性行政機構,法律應賦予其調查權、調解權 和提起訴訟 的權利,以更有效保障平等就業權利 的實現。社會團體等有關組織主要是指工會、婦女聯合會、殘疾人聯合會等法律規定 的代表 和保護勞動者、婦女、殘疾人等特殊群體利益 的社會團體,也包括法律認可 的非政府組織等公益性組織,法律應賦予其以自己 的名義,就用人單位、職業中介機構侵害集體公益 的就業歧視行爲直接提起訴訟 的權利。公民主要是指勞動者個人,在衆多勞動者因用人單位實施 的同一就業歧視行爲而受到損害時,法律應允許能代表所有 的受害者利益 的個人提起就業歧視公益訴訟,並將訴訟利益歸 于不特定 的受害勞動者群體。

(二)就業歧視訴訟 的被告

1.就業歧視訴訟 的被告:用人單位 和職業中介機構

我国就业歧视案件 的被告是用人单位 和职业中介机构,其法律依据是《就业促进法》第 26 条 的规定:“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动,应当向劳动者提供平等 的就业机会 和公平 的就业条件,不得实施就业歧视。”依据《勞動法》第 2 条、《劳动合同法》第 2 条、《劳动合同法实施条例》第 3条 的规定,中华人民共 和国境内 的企业、 个体经济组织、民办非企业单位、依法成立 的会计师事务所、律师事务所等合伙组织 和基金会等组织是用人单位,国家机关、事业单位、社会团体视为用人单位。依据《就业促进法》,职业中介机构是指由法人、其他组织 和公民 个人举办,为用人单位招用人员 和劳动者求职提供中介服务以及其他相关服务 的经营性组织。职业中介机构须经行政许可 和工商登记,从事职业中介活动应当遵循合法、诚实信用、公平、公开 的原则。这里 的公平原则,就是禁止就业歧视 的原则,其具体内容规定在《就业促进法》第 3 章“公平就业” 的各 个条款中。

《就业促进法》未明确职业中介机构 和用人单位是否应成为共同被告并承担连带责任。笔者认为,依据民法 的规定 和法理,存在连带责任 的前提是有法律明确规定或合同约定,因此职业中介机构 和用人单位一般不应成为共同被告 和承担连带责任。但依据《广告法》第 7 条 和第 41 条,当用人单位通过广告商发布带有歧视性语言 的招聘信息时,劳动者可要求广告发布者、广告经营者 和用人单位承担连带责任。

2.完善建議:被告應限 于職工達到一定人數以上 的用人單位

国外立法如美国《民权法》第七章(Title  VII  of  the  Civil  Rights  Act)规定雇主(employer)、职业中介机构(employment agency) 和劳工组织(labor organization)都可以成为歧视 的侵权主体即被告,且不论职业中介机构是否收取报酬(compensation)。与我国反就业歧视法适用 于一切用人单位不同,不少国家 的反就业歧视法律仅适用 于一定 人数之上 的雇主,雇员数量少 的雇主豁免适用。例如美国《民权法》第七章适用 于在本 年度或上一 年度连续 20 周以上 的每一 个工作日雇用 15 人以上 的从事涉及商事行业 的人或其代理人。这是考虑到要求雇用不满 15 人 的小雇主遵守反歧视法 的成本相对来说太高。但该法并未规定职业中介机构本身是否有雇员 人数底线,因此当职业中介机构与雇主有合同关系时,即使该职业中介机构 的雇员 人数低 于 15 人,法院仍然认定其构成中介。当然,职业中介机构本身作为雇主时,其资格条件与一般雇主相同。美国《就 年龄歧视法》(The  Age  Discrimination  in  Employment  Act)适用 于雇用 20 人以上 的雇主。《美国残疾人法》(The  Americans  with  Disabilities  Act)适用 于雇用 15 人以上 的雇主,其立法意图应 和《民权法》对雇员 人数 的限制一样,即国会不希望联邦法律对小企业造成负担,尤其是许多小企业经常雇用同种族 的朋友或亲戚。

筆者認爲,基 于用人單位自主用人權利 和勞動者平等就業權利 的平衡以及我國 的現實,將來立法時應將反就業歧視法僅適用 于職工達到一定人數以上 的用人單位,職工人數具體標准可借鑒美國經驗並結合中國實際來確定,爲與國家中小企業劃分標准相協調,可先建立小微企業豁免制度,小微企業(包括小型企業、微型企業) 和個體工商戶豁免適用反就業歧視法,然後再逐步降低人數標准,提高保護勞動者平等就業權 的水平。建立小微企業豁免制度 的原因在 于我國許多小微企業(包括個體工商戶)主要招用親戚、朋友、同一地域 的人員(老鄉),對其適用反歧視法在實踐中缺乏可操作性,也會增加其成本,對其發展成長不利。而大中型企業招用職工人數較多,用工制度比較成熟 和規範,應當承擔更大 的社會責任。由 于中國 的經濟社會發展程度低 于美國等發達國家,職工人數具體標准不應太高,不宜盲目拔高至與發達國家同一水准,而應隨經濟社會發展逐步提高。

二、就業歧視訴訟 的案由 和原因

(一)就業歧視訴訟 的案由—勞動爭議還是侵權糾紛

1.就業歧視訴訟案由 的選擇

案由是人民法院对诉讼案件所涉及 的法律关系 的性质进行概括后形成 的案件名称。最高人民法院《民事案件案由规定》(法发[2008]11  号,法发[2011]41  号第一次修正)中未明确规定“就业歧视纠纷”这一案由,在目前 的司法实践中,就业歧视诉讼 的案由并不统一,有 的归入劳动争议纠纷,如原告高轶明与被告北京比德创展通讯技术有限公司一般劳动争议纠纷案;有 的归入人格权纠纷,如李金仁与江西日报社人格尊严权纠纷案;有 的归入侵权纠纷,如“中国传媒业就业歧视第一案”即原告×××与被告大众日报社特殊侵权纠纷案。由 于就业歧视所涉及 的人格权纠纷实际上也属 于侵权纠纷,笔者将就业歧视诉讼 的案由概括为劳动争议纠纷 和侵权纠纷两种。这两种案由会带来实体 和程序上 的一系列不同,对劳动者各有利弊。(1)主管 和管辖。案由如果是劳动争议纠纷,劳动者须先申请劳动争议仲裁,对仲裁裁决不服再去法院起诉。15 案由如果是侵权纠纷,劳动者可无需申请劳动争议仲裁而直接去法院起诉。从简化程序、方便劳动者、降低救济成本 的角度出发,案由为侵权纠纷对劳动者较有利。(2)时效。案由如果是劳动争议纠纷,依据《劳动争议调解仲裁法》第 27 条,劳动争议申请仲裁 的期间为一 年。案由如果是侵权纠纷,依据《民法通则》第 135 条,向法院请求保护民事权利 的诉讼时效期间为二 年。从有利劳动者 的角度出发,案由为侵权纠纷对劳动者较有利。(3)诉讼费。案由如果是劳动争议纠纷,依据《劳动争议调解仲裁法》第 53 条,劳动争议仲裁不收费。依据国务院《诉讼费用交纳办法》第 13 条,劳动争议案件每件交纳 10 元案件受理费。如在“海尔集团就业歧视案”中,崂山区人民法院最终决定以劳动争议为案由立案,收取立案费 10 元。案由如果是侵权纠纷,依据国务院《诉讼费用交纳办法》第 13 条,侵害姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权以及其他人格权 的案件,每件交纳 100 元至 500 元。涉及损害赔偿,赔偿金额不超过 5 万元 的,不另行交纳;超过 5 万元至 10 万元 的部分,按照 1%交纳;超过 10 万元 的部分,按照 0.5%交纳。就业歧视如以侵权立案,诉讼费会高 于以劳动争议立案。(4)举证责任。案由如果是劳动争议纠纷,依据《劳动争议调解仲裁法》第 6 条,发生劳动争议, 当事人对自己提出 的主张,有责任提供证据。与争议事项有关 的证据属 于用人单位掌握管理 的,用人单位应当提供;用人单位不提供 的,应当承担不利后果。案由如果是侵权纠 纷,依据《民事诉讼法》第 64 条,当事人对自己提出 的主张,有责任提供证据。此即所谓“谁主张,谁举证” 的一般原则。从现行举证责任 的分配出发,案由为劳动争议纠纷原则上对劳动者较为有利。但在现实中,“与就业歧视争议事项有关 的证据属 于用人单位掌握管 理 的”很难界定,实际上仍是由提出主张 的劳动者举证。(5)法律责任形式。案由如果是劳 动争议纠纷,由 于我国现行勞動法律未规定精神损害赔偿 和赔礼道歉等法律责任形式, 有 的法院即以其属劳动争议案件为由对精神损害赔偿不予支持,支持 的法院亦面临着如 何阐明裁判 的法律依据、如何充分说理 的问题,法理上难谓圆满。案由如果是侵权纠纷, 依据《侵权责任法》等民事法律 和司法解釋,劳动者有权请求精神损害赔偿 和赔礼道歉。从有效救济劳动者损害 的角度出发,案由为侵权纠纷对劳动者较为有利。

综上所述,就业歧视案件 的案由如果定为劳动争议纠纷,不仅多了劳动争议仲裁这一前置程序,耗时费力,且在管辖、时效、法律责任形式等方面与侵权纠纷相比均处 于不利地位,在诉讼费、举证责任方面虽较有利,但程度有限。在法理上,对就业歧视案件来说,劳动争议纠纷 的请求权基础是缔约过失请求权,而侵权纠纷 的请求权基础是侵权行为损害赔偿请求权,前者只能请求经济损失赔偿,而后者除请求经济损失赔偿外,还可以请求精神损害赔偿 和赔礼道歉。在我国现行法律环境下,以选择侵权纠纷为就业歧视案件 的案由对受害 的劳动者更有利,在法理上也更圆满一些,但法院应基 于作为诉讼当事人 的劳动者自主选择行使 的请求权来确定案由。目前我国有 的法院要求就业歧视案件中劳动者须先申请劳动争议仲裁,这是不妥当 的。《就业促进法》第 62 条规定:“违反本法规定,实施就业歧视 的,劳动者可以向人民法院提起诉讼。”其并未明确规定须先经劳动争议仲裁,何况如前所述总体上来看选择劳动争议纠纷为案由也是不利 于劳动者 的。

2.完善建議:新增就業歧視糾紛爲獨立案由

笔者建议未来最高人民法院明确增加就业歧视纠纷为新 的民事案由。就业歧视侵犯 的是平等就业权。平等就业权是指公民平等获得就业机会 的权利,是公民宪法上 的平等权在劳动就业领域 的延伸 和具体化,而公民宪法上 的平等权是贯穿 于所有人权 的基础性权利。在我国宪法 和国际人权公约中,平等权均居 于人权 的首位或前列,具有崇高 的价值地位。就法律关系 的性质而言,就业歧视案件 的性质比较复杂。一方面,其具有劳动争议纠纷 的特点:就业歧视发生在用人单位招用人员过程中即缔约阶段,侵犯 的是勞動法规定 的平等就业权,法律依据是《勞動法》、《就业促进法》等勞動法律法規;另一方面,其也具有侵犯人格权纠纷 的性质:就业歧视侵犯了劳动者以人格平等、人格尊严为主要内容 的一般人格权,适用赔礼道歉、赔偿经济损失 和赔偿精神损失等法律责任形式 的法律依据是《民法通则》、《侵权责任法》等民事法律。因此,简单地将就业歧视案件归入劳动争议纠纷或侵犯人格权纠纷,均不能全面反映该法律关系 的本质。

目前我國司法實踐中已有法官認識到了現行案由規定 的不足,如余某訴名幸電子(廣州南沙)有限公司平等就業糾紛案在受理時曾以“一般人格權糾紛” 的案由立案,但在開庭審理後,合議庭認爲該糾紛既有勞動合同關系 的性質(《畢業生就業推薦表》 和《補充協議》屬勞動合同 的預約合同),又有一般人格權糾紛 的性質,歸入其中一類案由不能全面反映該法律關系 的本質,最終以“平等就業糾紛”作爲案由。筆者認爲,該做法雖存在突破《民事案件案由規定》自創案由 的問題,但其自創 的案由確體現了該案 的本質,建議最高人民法院考慮司法實踐 的需要,及時增加就業歧視糾紛爲民事案由。

(二)就業歧視訴訟 的原因—因何原因受歧視而起訴

1.就業歧視原因:民族、種族、性別、宗教信仰、殘疾、健康、身份

关 于就业歧视原因,我国《勞動法》第 12 条规定 的“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”,其范围明显过窄。《就业促进法》第 3 条规定 的“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视”比前者增加了一 个“等”字,似乎意味着就业歧视原因 的范围可以扩大。《就业促进法》第三章“公平就业”则在第 27 条至第31 条具体规定了性别、民族、残疾、健康、身份五种歧视原因,禁止歧视妇女、少数民族劳动者、残疾人、传染病病原携带者、进城就业 的农村劳动者。目前我国生活中存在 的 年龄、地域、体貌特征(身高、体重、容貌等)、前科等歧视原因能否纳入《就业促进法》第 3 条规定 的“等”原因,在司法实践中法院基本上对此持保守态度。

2.完善建議:逐步擴大就業歧視原因範圍

国际公约 和国外立法规定 的就业歧视原因一般来说比目前我国明确规定 的要宽泛一些。如依据国际劳工组织 1958 年《消除就业 和职业歧视公约》(我国人大常委会 2005 年批准加入)第 1 条规定 的歧视原因包括种族(race)、肤色(colour)、性别(sex)、宗教(religion)、政治见解(political opinion)、民族血统(national  extraction)或社会出身(social origin)等。欧盟 1997 年《阿姆斯特丹条约》(TREATY OF AMSTERDAM)第 13 条规定禁止 的歧视原因包括性别、种族或民族出身(racial  or ethnic origin)、宗教或信仰(religion or belief)、残疾(disability)、 年龄(age)或性倾向(sexual orientation)。该条规定是欧盟反歧视法体系 的基础,德国 2006 年《通用平等待遇法》(das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz,AGG)第 1 条规定 的歧视原因与之基本相同。英国 的反歧视立法曾经十分分散,几乎针对前述每一种歧视原因制定一部专门 的法律法規,但英国 于 2010 年通过了《平等法》(Equality  Act  2010),从而由分散立法模式转为集中立法模式。美国 1964 年《民权法》第七章是反歧视法 的核心,其列举规定了五种歧视原因:种族、肤色、宗教、性别或民族出身(national  origin);1967 年《就 年龄歧视法》禁止 年龄歧视;1990 《美国残疾人法》禁止残疾歧视。

考察国外立法 的发展,可以发现哪些歧视原因为法律所禁止是由该国政治、经济、社会、文化等多方因素 和发展程度所决定 的,各国也大都经历了歧视原因 的范围由窄到宽 的过程。如英国 的反歧视立法,就是一步步将社会达成共识 的应予禁止 的歧视原因纳入立法,属 于“成熟一 个,制定一 个”,最后再将这些歧视原因汇总集中立法,这与英国流行 的改良主义、经验主义倾向相吻合。美国 的反歧视法是在民权运动 的社会背景下出台 的,主要禁止种族(包含肤色、民族出身) 和性别两大类歧视原因,禁止 年龄 和残疾歧视 的立法则相对晚一些,但美国社会对同性恋还有较大争论,因此禁止性取向歧视还未获立法。德国 的反歧视法出台较晚,但规定 的歧视原因比较全面,与欧盟法基本一致,其原因在 于德国比较崇尚体系化 的理性主义进路,希望能够以统一 的立法一次性解决反歧视问题。总体来说,国外立法禁止 的歧视原因范围相差并不太大,亦未将就业歧视泛化。我国反歧视法禁止 的歧视原因相比国际公约 和国外立法来说,还稍显狭窄,但考虑到我国政治、经济、社会、文化发展程度 的现实,在相关维权运动未发展到普遍 和深入地步 的情况下,增加规定法律禁止 的歧视原因还需谨慎,否则容易形成“纸面上 的法律”,反而有损法律 的权威性, 可以先考虑将户籍、 年龄歧视纳入法律禁止 的范围,其余 的视社会发展程度再逐步纳入。

三、就業歧視 的舉證責任、抗辯事由 和法律責任形式

(一)就業歧視 的舉證責任—誰來證明就業歧視

1.就業歧視 的舉證責任:“誰主張,誰舉證”

目前我国就业歧视诉讼中 的举证责任依据《民事诉讼法》第 64 条采取 的原则,劳动者如主张用人单位实施了就业歧视行为,有责任提供相应 的证据,否则会面临败诉 的后果。而在实践中,劳动者相对用人单位来说处 于弱势地位,一般情况下劳动者对其求职时不被录取 的结果很难提出有力 的证据证明是因为被歧视。如在 2010 年“顺德乙肝歧视案”中,顺德区人民法院指出,原告阿伟(化名)在诉讼中未能提供相应 的证据证明顺德某资产管理办因阿伟是乙肝携带者而不予录用,因此法院不予确认。

在立法机关修改举证责任 的有关规定之前,法官应当运用经验法则进行事实推定, 以免除劳动者 的举证责任。如在余某诉名幸电子(广州南沙)有限公司平等就业纠纷案中,被告拒绝履行与原告签订 的就业协议,原告认为原因是乙肝两对半 的体检结果为大三阳,属 于歧视,被告则陈述是原告迟到 和体检不合格,但未提供原告迟到 的证据。合议庭认为,如果被告因为原告迟到而拒绝履行就业协议,就应当拒绝原告参加体检并直接告知拒绝录用 的原因。但事实上被告仍然安排原告体检,待知晓原告体检结果后才要求原告离开公司,其拒绝录用 的原因显而易见。在双方均无证据提供 的情况下,合议庭推定被告拒绝履行就业协议 的真正原因是原告体检出乙肝两对半为大三阳。在原告高轶明与被告北京比德创展通讯技术有限公司一般劳动争议纠纷案中法院亦有类似推定。可见, 法院在就业歧视诉讼中恰当运用事实推定,有利 于实现实质正义 和提高司法效率。

2.完善建議:合理分配舉證責任

國外法律一般對就業歧視 的舉證責任進行了合理分配。如根據英國 和美國法,只要原告能夠提供表面 的證據證明歧視 的存在,被告就要承擔反駁 的舉證責任。關 于被告 的抗辯,爲了免除歧視 的責任,在直接歧視案件中,被告必須證明其歧視行爲是一項真實職業資格;在間接歧視案件中,被告必須證明其做法是實現正當目 的 的適當且必須 的行爲。

我國學者多主張在反就業歧視法律救濟中應采用舉證責任倒置原則或合理分配舉證責任。筆者認爲,反就業歧視立法應平衡 和協調勞動者平等就業權 和用人單位用人自主權 的沖突,因此舉證責任 的設置十分重要。舉證責任完全由主張權利 的勞動者承擔,證明 的困難會使勞動者 的平等就業權難以實現。舉證責任倒置則可能使用人單位 的自主權受到過分限制而面臨過高 的法律風險甚至訴訟爆炸。因此,就業歧視救濟應在當事人之間實行舉證責任 的合理分配,如有 的學者建議 的那樣:勞動者應當首先提供能夠初步合理推斷用人單位存在歧視行爲 的證據,用人單位應當提供能夠證明自己 的行爲不構成就業歧視 的證據 和理由(抗辯事由),勞動者應當辯駁 和證明用人單位 的理由不可信而只是歧視 的借口,用人單位不能提供證據 和理由或提供 的證據 和理由不足以證明不存在就業歧視行爲 的,用人單位應當承擔歧視 的法律責任。

(二)就業歧視 的抗辯事由—被告有何理由抗辯

1.就業歧視 的抗辯事由:勞動保護措施、就業優惠措施、公共利益需要

我国反歧视立法未集中明确规定就业歧视 的抗辩事由,但多部法律分散规定了以下一些实际上 的抗辩事由。(1)劳动保护措施。国家对女职工 和未成 年工实行特殊劳动保护,为此禁止妇女 和未成 年人从事某些工作不应视为歧视。依据《勞動法》第 13 条 和《就业促进法》第 27 条,国家规定 的不适合妇女 的工种或者岗位,可以以性别为由拒绝录用妇女。国务院 2012 年《女职工劳动保护特别规定》则明确了女职工禁忌从事 的劳动范围如矿山井下作业等,并详细规定了女职工在经期、孕期、哺乳期禁忌从事 的劳动范围。《勞動法》第 64 条规定了矿山井下、有毒有害等未成 年工禁忌从事 的劳动。(2)就业优惠措施。我国法律对少数民族劳动者、残疾人、“4050 人员”等就业困难人员规定了就业优惠措施,这不应视为歧视。如《就业促进法》第 28 条规定:“用人单位招用人员,应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾。”这里 的“依法”主要是指依《民族区域自治法》,民族自治地方 的企业事业单位招收人员时要优先招收少数民族人员。《就业促进法》第 55 条 和国务院《残疾人就业条例》第 8 条规定,用人单位应按照不低 于本单位在职职工总数 1.5% 的比例安排残疾人就业,并为其提供适当 的工种、岗位。《就业促进法》第六章“就业援助”则规定建立就业援助制度,采取税费减免、贷款贴息、社会保险补贴、岗位补贴等办法,通过公益性岗位安置等途径,对就业困难人员实行优先扶持 和重点帮助。(3)公共利益需要。基 于公共安全、公共卫生或其他公共利益 的需要,国家立法可以对 个人或某一类人 的就业进行限制,这不能视为歧视。如《就业促进法》第 30 条要求,经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前,不得从事法律、行政法規 和国务院卫生行政部门规定禁止从事 的易使传染病扩散 的工作。这些工作 的具体类型参见《食品安全法》、《公共场所卫生管理条例》、《化妆品卫生监督条例》等法律法規。

此外,在司法實踐中,有法院實際上將真實職業資格作爲抗辯事由。如在李金仁與江西日報社人格尊嚴權糾紛案中,法院即認爲“特殊崗位根據崗位需要有特殊 的要求,企業享有自主經營權,被告在招聘編輯、記者過程中,爲了擇優錄取,要求報考人員必須是全日制普通高校畢業生,而不招收成人教育畢業生這一條件限制,是爲了擇優錄取第一關”。故被告沒有構成對原告平等就業權(人格尊嚴權) 的侵犯。該案中學曆是否屬 于工作內在 的合理需要值得研究,但該法院判決提出“特殊崗位根據崗位需要有特殊 的要求”,實際上是把學曆要求視爲真實職業資格。

2.完善建議:增加規定真實職業資格爲抗辯事由

国际公约 和国外立法普遍规定真实职业资格、对特殊群体人员 的劳动保护 和就业优惠措施不能视为歧视。如国际劳工组织 1958 年《消除就业 和职业歧视公约》第 1 条规定: “对一项特定职业基 于其内在需要 的任何区别、排斥或优惠不应视为歧视。”该规定其实就是真实职业资格。其第 5 条规定,对由 于诸如性别、 年龄、残疾、家庭负担、社会或文化地位等原因而一般被认为需要特殊保护或援助 的人员采取 的专门措施不应视为歧视。美国则有对少数种族采取优惠措施 的“肯定性行动”(或称“积极行动”)。

为平衡劳动者平等就业权 和用人单位用人自主权 的冲突,我国需要明确增加规定用人单位基 于合理需要提出 的真实职业资格为抗辩事由。真实职业资格(英国称 Genuine Occupational  Qualification,GOQ;美国称 Bona  Fide  Occupational  Qualification, BFOQ)是指雇主提出 的特定行业(a particular business)正常营运(normal operation) 所合理需要(reasonably necessary) 的职业资格,这不能被视为歧视。借鉴英美法上 的规定,真实职业资格包括基 于职务 的本质上、生理学上 的理由、 个人服务、隐私或体面、在私人家庭工作、住家工作、在单一性别 的工作场所工作、海外工作等。27 用人单位基 于用人自主权有权根据合理需要选择合适 的求职者,如能证明其因性别、民族等实施区别对待是基 于上述真实职业资格,就证明了区别对待 的“合理性”,不能被视为歧视。

(三)就業歧視 的法律責任形式——被告應承擔何種法律責任

1.就業歧視 的法律責任形式:經濟 和精神損害賠償、賠禮道歉

《就业促进法》等法律法規并未明确规定就业歧视 的法律责任形式。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会解释说,在立法时,有意见认为应规定劳动行政部门有权进行调查处理,但立法机关最终没有采纳,在就业歧视 的救济渠道方面,只规定受害人可以向法院提起诉讼 的司法救济渠道,依法追究违法行为人 的法律责任,如责令改正,要求赔礼道歉,请求侵权损害赔偿等。该解释虽属无权解释,但所言法律责任形式与目前 的司法实践大体相符。目前司法实践中就业歧视 的民事法律责任形式包括以下几种。(1)经济损失赔偿。经济损失应包括被歧视者 的实际经济损失,如误工费、交通费、体检费等。误工费 的计算方法是劳动者丧失工作机会 的时间乘以约定工资,如余某诉名幸电子(广州南沙)有限公司平等就业纠纷案(经济损失被认为是原告遭受 的可期待利益损失,从原告报到至离开广州合计 36 天,参照原告试用期 1988 元 / 月 的工资标准折合 66.26 元 / 天,共 2335 元);如无约定工资,则乘以离职前 的平均工资,如原告高轶明与被告北京比德创展通讯技术有限公司一般劳动争议纠纷案(经济损失被认为是原告自原单位离职至其再次就业前 的信赖利益损失,法院参照原告离职前 的平均工资 2703.5 元计算六 个半月共计 17572.75 元);如系首次就业且无约定工资,则法院一般不支持误工费,如劳动者周某诉广西金桂浆纸业有限公司就业歧视案(但该案法院判决用人单位赔偿原告精神抚慰金 1 万元)。需要注意 的是,在余某诉名幸电子(广州南沙)有限公司平等就业纠纷案中,原告虽未提供相应 的交通费 和体检费证据,但合议庭均以合理标准支持了原告 的请求,值得肯定。(2)精神损害赔偿。精神损害赔偿可给予被歧视者一定程度上 的精神抚慰, 亦可加大用人单位 的违法成本以减少就业歧视现象。《侵权责任法》第 22 条规定:“侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害 的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。”实践中法院 的做法不一,有 的以劳动者未能举证证明其精神损害达到严重程度为由不支持精神损害赔偿,如余某诉名幸电子(广州南沙)有限公司平等就业纠纷案;有 的以被告主观恶意不大,除赔礼道歉外勿需令其承担更多其他责任为由驳回精神损害赔偿诉请;有 的则以被告侵犯平等就业权,导致原告为此产生巨大 的心理压力 和精神痛苦为由责令被告赔礼道歉并赔偿精神损害抚慰金,如原告×××与被告大众日报社特殊侵权纠纷案。笔者认为,由 于就业歧视对受害人造成 的损失主要属 于精神上 的,且“严重”一词十分模糊,建议未来反就业歧视立法中 的精神损害赔偿不以“严重”为要件。(3)赔礼道歉。赔礼道歉是指侵权行为人通过口头、书面或其它方式向受害人承认错误,表示歉意,以取得谅解 的一种责任方式。行为人不赔礼道歉 的,法院可以判决按照确定 的方式进行,产生 的所有费用由行为人承担。如在原告高轶明与被告北京比德创展通讯技术有限公司一般劳动争议纠纷一案 和原告×××与被告大众日报社特殊侵权纠纷案中,法院均判决被告向原告书面赔礼道歉,道歉内容由法院审定或核准,如逾期不履行,法院将判决书主要内容在当地公开发行 的报纸上刊登,费用由被告负担。

2.完善建議:建立強制締約 和懲罰性賠償制度

有學者主張,關 于就業歧視 的法律救濟,根據英國經驗,應向受害人提供 的損害賠償包括精神損害賠償 的救濟。如果損失難以計算,應根據案件 的性質判決被告支付相當 于原告數月直至一至兩 年工資 的損害賠償。根據美國經驗,應向受害人提供禁止令、複職、晉升等救濟方式,使受害人獲得損害賠償之外 的其他救濟。當雇主實施歧視行爲具有故意時應加重其責任,增加對受害人 的救濟力度,賠償金額可以包括精神損害賠償或者懲罰性賠償。當雇主缺乏故意時,以補償受害人實際經濟損失爲主。

筆者認爲,英美法區分是否故意、提供損害賠償之外多種救濟方式 的上述經驗值得借鑒。除了規定經濟 和精神損害賠償、賠禮道歉等法律責任形式外,未來我國反就業歧視立法還可考慮建立強制締約 和懲罰性賠償制度。在締約過程中,勞動者對建立勞動關系已形成合理信賴,而用人單位故意實施就業歧視行爲 的,勞動者可以“二選一”:勞動者可選擇請求建立勞動關系即強制締約,亦可選擇主張懲罰性賠償責任;用人單位亦是“二選一”:用人單位可以選擇建立勞動關系而免 于支付懲罰性賠償,如不選擇建立勞動關系則應當承擔懲罰性賠償責任,以有效遏制違法行爲 和保護受害 的勞動者。

中國人民大學社會法教研中心

责任编辑:马  进

審核編輯:羅寰昕


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