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重磅|2019 年度CLSCI社會法論文盤點與分析

來源:本站
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2020/2/9

新中國成立70 年來,社會法制建設一直服務 于國家經濟社會發展,伴隨著中國經濟社會 的發展 和法治化進程 的加快,我國社會法制建設取得了突出 的成就。進入新時代,堅持在發展中保障 和改善民生,是中國特色社會主義 的基本方略之一。社會法承載著保障 和改善民生 的制度功能,爲社會成員在遭受各種風險時提供必要 的生存保障,以實現社會公平,促進經濟發展 和社會穩定。

黨 的十九大報告指出,要堅持以人民爲中心 的發展思想,不斷促進人 的全面發展,實現全體人民共同富裕。要打造共建共治共享 的社會治理格局,加強社會治理制度建設,完善黨委領導、政府負責、社會協同、公衆參與、法治保障 的社會治理體制,提高社會治理社會化、法治化、智能化、專業化水平,使全體人民在共享發展中擁有更多安全感 和獲得感。新時代中國特色社會主義 的發展對社會法提出了新要求,也爲社會法 的發展帶來了新機遇。

社会法自身 的法律精神 和部门法品格决定了其在社会调节、保障 和改善民生、加强 和创新社会治理 和全面实现小康社会中 的重要地位 和战略价值。为了解社会法 的发展态势并展望社会法 的发展方向,我们对2019 年中国法学核心科研评价来源期刊(China Legal Science Citation Index,缩写为CLSCI)中社会法相关文章进行了全面盘点与分析,梳理并整合了目前社會法學界 的热点与前沿问题,以供各位读者朋友们参考交流。

我們對社會法論文發表情況 的分析主要圍繞論文發表數量展開。“論文發表數量”通過統計各科研機構文章發表數量 和CLSCI各期刊刊載文章數量予以展現,並將2019 年 的論文發表情況與2018 年進行對比。其中,2019 年度CLSCI期刊《中國社會科學》《環球法律評論》《政治與法律》《清華法學》《政法論壇》並無收錄社會法相關主題論文,故在以下部分圖表中隱去。具體收錄情況如下:

(一)

2019 年CLSCI期刊社會法論文發表情況總覽

期刊名

標題

作者

單位與職稱

《中國法學》

《工傷排除規則重構:從過錯到因果》

侯玲玲

深圳大學法學院教授

《論我國道路交通事故社會救助基金追償權》

李青武

對外經貿大學法學院教授,博士生導師

《法學研究》

《工傷認定一般條款 的建構路徑

鄭曉珊

暨南大學法學院副教授

《中外法學》

從“刻板印象”到“關系型歧視”——美國性少數群體就業歧視訴訟 的發展曆程及啓示》

陸海娜

中國人民大學法學院副教授

《法學家》

法定退休 年齡與勞動合同關系之反思》

董文軍

吉林大學法學院副教授

《勞動者集體行動 的法律規制——以正當性判斷爲核心》

肖竹

中國勞動關系學院法學院副教授

《法商研究》

《勞動合同解除爭議之證明責任分配——基 于法教義學 的分析》

袁中華

中南財經政法大學法學院副教授

《我國長期護理制度中 的國家責任及其實現路徑》

謝冰清

中南財經政法大學法學院講師

《法律科學》

《公私兼顧論:我國反就業歧視法行政實施機制構建研究》

王顯勇

中國政法大學民商經濟法學院教授

《民法典 的選擇:勞動合同抑或雇傭合同——<德國民法典>611a條修訂 的教義學分析與啓示》

婁宇

中國政法大學民商經濟法學院副教授

《法學評論》

《工業4.0時代 的從屬勞動論》

田思路

華東政法大學經濟法學院教授,博士生導師

《公民就業權視域下勞動者前科報告義務 的體系解釋——以美國雇員案犯罪記錄爭議爲切入》

葉小琴

武漢大學法學院副教授

《“零工經濟下任务化用工 的勞動法规制》

班小輝

武漢大學法學院副研究員

《“互聯網+”背景下靈活就業者 的工傷保險問題研究》

李坤剛

安徽大學法學院教授

《我國新經濟下靈活用工 的特點、挑戰 和法律規制》

王全興;劉琦

上海財經大學法學院教授,博士生導師;上海財經大學經濟法與社會法研究中心研究人員

《基因正義論——以民法典編纂與基因歧視司法個案爲背景》

王康

上海政法學院教授

《法制與社會發展》

《就業保護法與勞動力市場績效:理論基礎、實證分析與政策實踐》

丁雯雯

美國弗吉尼亞大學法學院法律科學博士(S.J.D)候選人

《現代法學》

《美國雇傭自由規則在判例法中 的確立及啓示》

楊浩楠

廣東外語外貿大學法學院副教授

《比較法研究》

《衛生法基本原則論要》

解志勇

中國政法大學教授,博士生導師

《當代法學》

《新时代勞動法 的功能拓展与制度调适》

謝德成

西北政法大學經濟法學院教授

《民法典引入雇傭合同 的必要性及其規則建構》

謝增毅

中國社會科學院法學研究所副研究員

《法學論壇》

《“社會保險權”在我國立法中 的確立與完善》

史博學

山東大學(威海)法學院博士研究生

《華東政法大學學報》

《社會法:體系化、定位與制度化》

烏爾裏希·貝克爾;王藝非(譯者)

德國社會法與社會政策馬普研究所教授;德國社會法與社會政策馬普研究所博士研究生

《社會法、第三法域与现代社会法——从基尔克、辛茨海默、拉德布鲁赫到<社會法典>

沈建峰

中央財經大學法學院教授

《法國”社會法”概念 的曆史緣起 和含義》

鄭愛青

中國人民大學法學院副教授

《日本”社會法”:概念·範疇·演進》

田思路

華東政法大學經濟法學院教授,博士生導師

《我國社會法理論演進與研究路徑之反思》

吳文芳

上海財經大學法學院副教授

《家庭護理假 的法理分析與制度構建》

林嘉;陳靖遠

中國人民大學法學院教授,博士生導師;清華大學法學院博士後研究員

《社會保障行政中 的個人信息利用及其邊界》

胡敏潔

浙江大學光華法學院教授,博士生導師

《法學》

《勞動者在職競業限制義務屬性之辨》

江锴

上海社會科學院法學研究所助理研究員

《勞動爭議仲裁 的存在基礎、定性與裁審關系》

沈建峰;姜穎

中央財經大學法學院教授;中国劳动关系学院教授

《論基 于“客觀情況發生重大變化” 的解雇》

王倩

同濟大學法學院副教授

《隱瞞真相型社保詐騙案之教義學解析》

王瑩

中國人民大學法學院副教授

《社會法學 的法域、核心范畴及范畴体系》

錢葉芳

浙江財經大學法學院教授

《互聯網平台用工 的合同定性及法律適用》

王天玉

中國社會科學院法學研究所副研究員

*注:根據中國法學會法治研究所相關公告,《東方法學》《中國刑事法雜志》 于2019 年爲CLSCI候選期刊,自2020 年起正式列入CLSCI來源期刊,故未將《東方法學》《中國刑事法雜志》二刊納入本 年度統計範圍。

(二)

論文發表數量分析

1.各科研機構發文數量

2. CLSCI期刊刊载数量

(三)

2019 年論文發表數量與2018 年對比

1.各科研機構發文數量对比

2. CLSCI期刊刊载数量对比

(一)

CLSCI期刊刊載內容

圖表注釋中,以“社會救助法,1,3%”爲例,“社會救助法”爲主題名,“1”爲該主題下論文數量,“3%”爲該主題論文數占CLSCI收錄論文總量(35篇) 的比例。

(二)

社會法基礎理論

社會法基礎理論主要涉及社会法理论沿革、社会法与其他部门法界分以及社会法制度体系等内容,是构建社會法學范畴体系、奠定社会法作为独立法律部门 的理论基石。2019 年CLSCI期刊共收录6篇社會法基礎理論相关文章,囊括德、日、法等国社会法 的基础理论演进历程,并结合我国社会法理论发展展开研究,具体内容如下:

1.《社會法:體系化、定位與制度化》

本文指出德國社會法 的核心是社會給付法,其服務 于社會性目 的,往往體現爲“凝結 的社會政策”。作者分析了德國社會法特有 的給付承擔者、給付資格者、給付提供者間“給付提供三角關系” 的法律結構,闡述了其特有 的安全、團結、自我責任、保護有效性 的基本原則,並且論述了德國社會給付體系主要依照風險與需求而架構,遵循聯邦國家《基本法》對立法、行政、財政 的規定,同時也遵循社會保險人 的獨立化或自我管理原則。

2.《社會法、第三法域与现代社会法——从基尔克、辛茨海默、拉德布鲁赫到<社會法典>》

本文首先论述了基尔克以人 的 个体性 和社会性为出发点,将法律分为 个体法 和社会法,社会法部分属 于公法,部分属 于私法;其后阐述了辛茨海默 和拉德布鲁赫以对人在法律中 的形象反思为出发点论证社会法产生 的必要性并将社会法划分为第三法域,但二人观点并不相同,辛茨海默 的社会法是集体化取向 的,而拉德布鲁赫是 个体化取向 的;至“二战”后,社会法开始在作为社会政策法 的社会法与作为社会安全法 的社会法两 个层面上展开。最后作者指出反思 个人主义 的不同方向以及勞動法 和社会安全法自身发展 的程度影响了社会法在不同历史阶段 的不同内涵,对中国社会法概念发展而言,现阶段应告别第三法域观念,反思 个人主义而不是放弃 个人主义。

3.《法國“社會法”概念 的曆史緣起 和含義》

本文阐述了法国“社会法”在历史上 的出现 和使用有两种情形:一是乔治·古尔维奇所提出社会法是任何一 个团体或群体 的自治 和融入 的法律 的“社会法”概念,该观点未被法律界所接受;二是发端 于1938 年创立 的《社會法》杂志、作为对工业化产生 的“社会问题”回应 的关 于劳动 和社会保障方面法律规范总称 的“社会法”概念,这一概念被广泛使用并形成共识,然而其并没有改变法律分类上 的公法、私法二分法,并且作者认为目前我国立法机关 和部分学者关 于“社会法”概念 的使用与法国有相当 的契合之处。

4.《日本“社會法”:概念•範疇•演進》

作者梳理早期 的日本学者对“社会法”概念 和范畴之“法 的社会化论”“生存权 的社会法论”“阶级法 的社会法论”等理论,并阐述“法 的社会化论” 和“生存权 的社会法论”逐渐演变为现代勞動法 和现代社會保障法 的基本理念,“阶级法 的社会法论”逐渐衰退以及近 年来“自由权 的社会法论”逐渐兴起 的演变历程。作者指出,在社会发展变化中,社会法研究不再追求一统 的体系构建,也不再拘泥 于抽象 的概念之争,这对处 于起步阶段 的我国社会法研究具有借鉴意义。

5.《我國社會法理論演進與研究路徑之反思》

本文指出我国“社会法”概念源 于20世纪80 年代早期西方法学知识 的引入,在20世纪90 年代多学科学者 的探讨中完成学术启蒙,并在21世纪 的三轮学术争鸣中实现了社會法基礎理論研究理论演进。同时,作者指出中国社会法理论 的研究路径还存在着结构上 的非均衡性,唯有合理调整才更能夯实理论、彰显社會法學科 的独立品格。

6.《社會法學 的法域、核心范畴及范畴体系》

本文指出“社会法部门法说”“社会安全法说”以及新行政法学对我国行政权干预经济社会之乱象解释无力,而应借助“社会法法域说”,但社會法學科能够表明自己独立存在 和理论优势 的范畴体系雏形尚不能建立,因此作者指出在社會法學核心范畴 的证成上不仅要秉持大陆法系 的形式理性,还应特别研判社會法學核心范畴与社会法本位 的区别、社会法域管制权与公法域统治权 的区别,以公共管制权为逻辑起点,则社會法學 的范畴体系蔚然而成。

(三)

勞動法

1.勞動法基础理论

勞動法基础理论主要涉及勞動法 的社会法属性、勞動法 的基本原则 和体系、劳动权 的性质以及勞動法各项具体制度 的基础理论问题研究,是体现劳动关 的谌荨⒌髡J揭约肮菇▌趧臃ㄌ逑 的重要理论基础。2019 年CLSCI期刊共收录1篇勞動法基础理论相关文章,阐述在经济全球化 和互联网经济 的兴起背景下勞動法功能 和制度 的新发展,具体内容如下:

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《新时代勞動法 的功能拓展与制度调适》

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经济全球化 和互联网经济 的兴起以及宽松 的经济自由政策不断地影响 和推动着勞動法 的变革 和现代化,因此本文指出我国勞動法既要顺应用工弹性化 的趋势,也要体现新时代中国经济社会发展 的特色,应重新定位勞動法 的功能,探求劳动权利 的精细化实现方式,塑造 和谐诚信 的勞動法伦理 和勞動法文化,以发展权视角建构 和体现人力资源开发新功能,最终实现勞動法 的价值拓展 和法律现代化。

2.勞動合同法

劳动合同法是规范劳动关系 的重要法律,其对 于明确劳动合同双方当事人 的权利 和义务,保护劳动者 的合法权益,构建 和发展 和谐稳定 的劳动关系起到重要作用,是勞動法 的核心内容。2019 年CLSCI期刊共收录4篇劳动合同法相关文章,涉及达到法定退休 年龄 的劳动合同终止、劳动者解雇保护、劳动者竞业限制等内容,具体内容如下:

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(1)《法定退休 年齡與勞動合同關系之反思》

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本文指出《劳动合同法实施条例》规定 的劳动者达到法定退休 年龄时劳动合同终止实质上修改了《劳动合同法》,基 于我国 的社会情况 和勞動法律制度现状 的考量,应当允许劳动者 和用人单位在劳动者达到法定退休 年龄时基 于合意排除适用法律拟制 的劳动合同终止规定,并且作者从立法技术角度分析,提出《劳动合同法》应通过退休制度 的独立规则设计实现养老保险制度与劳动合同制度 的顺利对接 的观点。

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(2)《美國雇傭自由規則在判例法中 的確立及啓示》

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作者通過考察美國 的雇傭自由規則 的確立過程——19世紀中期前,不同州 的法院或同一州不同系統 的法院或適用一 年雇傭規則,或適用勞動報酬規則,或適用雇傭自由規則處理勞動爭議;19世紀末20世紀初,雇傭自由規則在判例法中得以確立——認爲我國不宜適用過 于寬松 的解雇保護制度,應繼續將穩定勞動關系作爲主要價 的繕,並遵循“社會公共利益>職業穩定權>經營管理權”之法益保護位階。

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(3)《勞動者在職競業限制義務屬性之辨》

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我國對 于在職競業限制義務 的性質,理論界與實務界 的觀點截然有別,依據《勞動合同法》 和忠實關系理論均不能證成在職競業限制定性爲勞動者 的法定義務或默示義務,故本文指出,立法應當以任意性規範 的方式明確在職競業限制 的明示約定義務屬性,同時作者提出應認可用人單位將在職競業限制義務納入規章制度,以用人單位 的合同解除權爲威懾,提升在職競業限制義務 的履行效率。

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(4)《論基 于“客觀情況發生重大變化” 的解雇》

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本文指出我国《劳动合同法》规定 的基 于“客观情况发生重大变化” 的解雇不应被解读为情事变更原则在勞動法中 的适用。就解雇前变更劳动合同 的要求,用人单位是需要与劳动者协商一致还是拥有单方变更权,立法 和司法存在明显 的冲突,而制度安排过 于刚性也易导致劳动关系破裂,作者指出可以考虑设置类似“变更解雇”制度加以解决。经济性裁员与基 于“客观情况发生重大变化” 的解雇有着千丝万缕 的联系,前者往往在实践中被“化整为零”为后者,为了避免经济性裁员规制目 的落空,可考虑采用“分离”或“整合” 的解决路径。

3.就業促進法

爲擴大就業並切實保障勞動者 的平等就業權,就業促進法發揮至關重要 的作用,特別是在反對就業歧視領域,同樣引起學界廣泛關注。2019 年CLSCI期刊共收錄4篇就業促進法相關文章,主要涉及反就業歧視 和就業促進法與勞動力市場動態協調等內容,具體內容如下:

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(1)《從“刻板印象”到“關系型歧視”——美國性少數群體就業歧視訴訟 的發展曆程及啓示》

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作者通过考察美国联邦法院关 于性少数群体就业歧视诉讼判决从“性别刻板印象”到“关系型歧视” 的理论发展过程,反思我国勞動法反歧视条款中同样存在 的以“绩效”为用人标准平衡用人单位 的用工自主权现状,并提出在我国保护性少数群体平等就业权领域引入“刻板印象” 和“关系型歧视”等理论。

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(2)《公私兼顧論:我國反就業歧視法行政實施機制構建研究》

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當前我國反就業歧視法治建設 的重心在 于構建行政實施機制。作者通過考察世界各國或地區反就業歧視法行政實施機制模式,提出我國反就業歧視法行政實施機制應當加強公私合作,實行公私兼顧 的模式——采用行政主管機關加內設專業機構模式,通過行政執法以維護社會公共利益,通過行政介入實現勞動者 的平等就業權;並建立公私合作 的行政裁決制度,設置行政責任,拓展公共利益 的實現途徑,公私合作共同維護社會公共利益。

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(3)《公民就業權視域下勞動者前科報告義務 的體系解釋——以美國雇員案犯罪記錄爭議爲切入》

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本文以《憲法》公民就業權 的規定爲基礎,對《刑法》第100條勞動者前科報告義務條款進行體系解釋,其結論爲公民求職時不應具有普遍性 的前科報告義務,應僅包括與錄用條件、工作內容直接相關 的罪行;同時外國勞動者也無需報告僅相當 于我國違法行爲 的違警罪等或僅受保安處分 的記錄,同時作者指出《刑法》第100條屬 于管理性強行規範,勞動者隱瞞前科導致其不符合錄用條件或者不勝任相關崗位時才能認定勞動合同無效。

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(4)《就業保護法與勞動力市場績效:理論基礎、實證分析與政策實踐》

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本文指出就業保護法對雇主 的雇傭及解雇權力進行法律限制是政府規制勞動力市場 的重要手段。在理論研究領域,由早期 的反對任何形式 的對勞動力市場 的法律規制轉變對就業保護法存在 的正當性論證;在實證研究領域,學者們通過量化各國就業保護法 的嚴格程度,卻得出積極影響、消極影響 和無影響等不同結論;在政策實踐中,一些國際機構倡導各國爲促進經濟發展采取提高勞動力市場靈活性 的勞動政策。但是,隨著研究 的深入,這些國際機構逐步認識到該勞動政策缺乏理論與實證研究 的充分支撐,這使得提高勞動力市場靈活性 的改革路徑在國際上失去了曾有 的影響力。

4.集體合同法

集體合同是工會與用人單位或者其團體爲規範勞動關系而訂立 的,以全體勞動者 的共同利益爲中心內容 的書面協議,其可以彌補勞動立法以及勞動合同存在 的不足。2019 年CLSCI期刊共收錄1篇集體合同法相關文章,具體內容如下:

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《勞動者集體行動 的法律規制——以正當性判斷爲核心》

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本文指出集體行動權 的內容、邊界及限制應由國內法規範決定,並在“賦權”與“制約”中不斷衡量進行制度選擇,其核心路徑是基 于對主體、目 的、程序以及手段正當性判斷 的法律免責。作者提出主體正當性判斷應在“勞動三權”理論框架中保持集體爭議權行使主體與集體談判權主體 的一致性;目 的正當性判斷應在集體談判維持、改善、提高勞動條件 和其他經濟條件 的目標框架內;程序正當性應履行“ 和平義務”、遵守“最後手段原則”以及“共同決議原則”與“公平原則”;手段正當性應謹守“禁止過度原則”,並以消極性 和非暴力爲手段 的觀點。

5.勞動爭議處理法

爲厘清勞動者與用人單位之間發生勞動爭議時 的權利義務關系,諸位學者在工傷認定及排除規則、勞動合同解除爭議 的證明責任分配以及勞動爭議仲裁等領域積極展開研究,並取得豐碩成果,爲勞動爭議解決實踐提供理論基礎。2019 年CLSCI期刊共收錄4篇勞動爭議處理法相關文章,具體內容如下:

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(1)《工傷排除規則重構:從過錯到因果》

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《工傷保險條例》 和最高人民法院公布 的40號指導案例確立了以勞動者過錯替代工傷因果關系 的工傷排除規則,但作者指出其中 的過錯責任與工傷定義並不協調。爲防止個人行爲或自願行爲具有可責難性成爲排除工傷認定 的一般規則,進一步周延工傷定義 的理論以及完善工傷法律制度,本文指出應在因果關系判斷中考慮勞動者過錯——當勞動者過錯足以改變行爲(不再是工作行爲) 的性質時,方可排除工傷認定。

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(2)《工傷認定一般條款 的建構路徑》

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《工伤保险条例》形成了以“伤害与工作之紧密关联”辅以“法律、行政法規规定应当认定为工伤 的其他情形” 的“列举+兜底”式工伤认定标准,但本文指出其中 的兜底条款因缺少能够援引 的对象而无法适用,亟需借一般条款之开放性、包容性来加以弥补、矫正,并进一步提出一般条款需以工作关联性为核心,整体考量所有工作关联要素基础上,以其互动及总量平衡为基础做出判断,既可采“其他与工作密切相关 的事故伤害或疾病” 的“大一般条款”模式,也可暂借《工伤保险条例》第14条第1项之动态化解释,形成做短期过渡使用 的要素确定型“小一般条款” 的观点。

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(3)《勞動合同解除爭議之證明責任分配——基 于法教義學 的分析》

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本文指出鑒 于現行法規範缺乏統一 的勞動合同解除爭議 的證明責任分配原則,《民訴法解釋》第91條所采用 的“規範說”等法教義可以成爲恰當 的分析工具。對其進行適當修正並用 于解釋勞動合同法相關規範,得到 的最終分配方案爲:就解雇補償金爭議,勞動者應當證明合同已被解除而用人單位證明系過失解雇或勞動者主動辭職;就違法解雇賠償金爭議,勞動者應當證明解雇 的存在而用人單位證明解雇 的合法性。

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(4)《勞動爭議仲裁 的存在基礎、定性與裁審關系》

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我国劳动争议仲裁体制 的存在是历史发展之结果、有国际比较 的经验作支撑,并且建立在劳动关系、勞動法律以及劳动争议 的特殊性以及社会治理创新 的理论基础之上,其属 于一种准司法性 的强制性纠纷解决机制。本文指出当下理顺裁审关系应做好裁审衔接,未来应在仲裁司法化 和司法社会化 的基础上实现仲裁与诉讼 的合一。

6.热点问题之勞動法与民法典合同编

随着民法典 的出台正式进入“倒计时”,勞動法与民法典之间 的关联成为社會法學研究 的熱點話題,其中尤以劳动合同与雇佣合同之争议为甚。2019 年CLSCI期刊共收录3篇勞動法与民法典相关文章,具体内容如下:

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(1)《民法典 的選擇:勞動合同抑或雇傭合同——<德國民法典>第611a條修訂 的教義學分析與啓示》

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作者以《德國民法典》增设劳动合同体例为切入点,认为增设 的劳动合同作为具有从属性 的雇佣合同,在雇佣合同已可与承揽合同区分 的前提下,破坏了民法典 的形式理性主义立场;并且劳动合同较强 的人身属性特性,使得其置 于《德國民法典》 的典型合同中显得不伦不类,造成了法律 的复杂化与法典内在逻辑 的混乱。我国在编纂民法典时应当借鉴德国原有 的立法体例,并从已有 的雇佣合同教义学中汲取营养,以解决新时期劳动关系领域 的问题。

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(2)《基因正義論——以民法典編纂與基因歧視司法個案爲背景》

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人類基因技術引發 的就業基因歧視個案中,現行法律 和司法實踐均未能提供有效救濟。作者指出,在未來法律秩序構建時,可以采取一般禁止與特別例外相結合 的政策——在民法典人格權編中構建基因平等權條款作爲應對基因歧視 的私法請求權基礎,或在解釋論上將基因、基因信息納入民法總則規定 的“隱私”或“個人信息”、“數據” 的意義範疇以及在未來《反歧視法》《基因技術法》等法律中提供配套 的公法機制,明確基因歧視行爲判斷標准、特別例外、主管機構 和基因檢測程序等具體規則。

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(3)《民法典引入雇傭合同 的必要性及其規則建構》

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雇佣合同强调合同标 的为劳务 和报酬,不强调当事人地位 和实力差异,而劳动合同强调雇员 的从属性,二者 的立法理念 和价值追求显著不同,因此作者提议在民法典合同编中有必要引入雇佣合同规则。本文指出雇佣合同规则可以为无法纳入勞動法 的雇佣关系提供规则,并确立勞動法 和民法 的连接点;我国勞動法调整范围过窄,建筑工人等特殊群体对雇佣合同规则具有强烈需求,平台用工等新型用工方式也呼唤雇佣合同规则,因此引入雇佣合同规则在我国具有特殊 的必要性 和重要意义。

7.熱點問題之靈活用工 的法律規制

互联网平台用工 的兴起以及各种灵活用工形态 的发展,对传统 的勞動法规制提起严重挑战,这也成为社會法學界 的研究热点。延续2018 年对 于新用工形式 和新型劳动者 的勞動法规制研究热潮,2019 年CLSCI期刊共收录5篇灵活用工 的勞動法规制相关文章,具体内容如下:

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(1)《工業4.0時代 的從屬勞動論》

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劳动关系既具有契约 的平等性,又具有契约当事人之间 的从属性。本文指出在“工业4.0时代”雇主 的指挥命令权减弱、灵活就业形态不断发展,使传统 的从属劳动领域趋 于萎缩,在“自主性受限”以及“混合契约”等情形下,要对从属性 的不同阶段 和面向进行柔性把握。在民事契约与劳动契约之间,作者提出对不具有“人 的从属性(组织 的从属性)”但具有一定“经济从属性” 的就业者应提供相关勞動法保护。“从契约回归身份”,以从属性为据 的勞動法正在面临巨大 的挑战与变革。

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(2)《“零工經濟”下任务化用工 的勞動法规制》

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零工经济下任务化用工模糊了用工关系 的继续性、人身从属性、组织从属性及经济从属性。作者通过研究国内外司法实践对此采取 的视为虚假自雇或归入中间主体 的路径,提出我国司法机关应以合同履行 的事实为审查依据,综合考量各种指示性因素灵活理解劳动关系从属性特征,并适时引入劳动关系推定规则;立法者应将具有经济依赖性 的劳务提供者纳入勞動法 的保护范围;考虑制定劳动关系推定排除规则,将不具有就业实质 的劳务提供行为排除在勞動法保护范围之外 的勞動法规制路径。

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(3)《“互聯網+”背景下靈活就業者 的工傷保險問題研究》

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現行 的工傷保險制度與“互聯網+”背景下靈活就業者具有不匹配性,作者提出可借鑒地方試點,以“以支定收、適當補貼、分賬管理、能保盡保、合理補償”爲原則,適當縮小工傷認定範圍,改工傷雙賠模式爲單賠模式,強調靈活就業 的工傷保險應以治療 和康複爲保障目 的;另外還必須處理好不同地域 和就業類型變化下,工傷保險 的可持續繳費 和靈活銜接,以符合靈活就業 的工傷保險需求。

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(4)《我國新經濟下靈活用工 的特點、挑戰 和法律規制》

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本文指出我国新经济下 的灵活用工现象对勞動法现行规制模式提出了新挑战,对其规制应当满足新经济发展 和解决农民工问题 的双重需要,协调新经济发展与提高就业质量 的关系以及劳动力市场灵活性与安全性、公平性 和竞争性 的关系,并从劳动关系保护路径 和一般性社会保护路径共同展开对网约劳动者群体 的权益保护。

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(5)《互聯網平台用工 的合同定性及法律適用》

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本文指出平台用工雖有創新但並未完全脫離既有 的勞務給付方式。從合同 的類型上看,典型合同對應常規用工模式,包括自治型平台 的居間合同、組織型平台 的勞動合同;非典型合同對應創新用工模式,組織型平台與勞務提供者雙方均負承攬合同與勞動合同給付義務,屬 于“類型融合契約”,應區分義務屬性以適用不同 的法律規則。

(四)

社會保障法

1.社會保險法

社會保險作爲勞動者、用人單位與政府“三方聯動” 的制度,爲使公民共享發展成果,促進社會 和諧穩定發揮重要作用。2019 年CLSCI期刊共收錄3篇社會保險法相關文章,涉及“社會保險權” 的立法規制、社會保障行政中 的個人信息保護以及社保詐騙 的法教義學分析等內容,具體內容如下:

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(1)《“社會保險權”在我國立法中 的確立與完善》

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本文指出隨著司法實踐中對社會保險糾紛救濟渠道需求 的不斷增加,我國“社會保險權”卻存在立法缺失問題,導致權利救濟存在程序與實體方面 的現實困境,亟需將“社會保險權”作爲一項單獨 的新型權利。作者提出應采用成熟 的立法體例,按照權利類型 的多樣化進路,厘定權利 的內容、救濟機制等基本問題,理順權利救濟渠道,促進權利運行機制 的完善。

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(2)《社會保障行政中 的個人信息利用及其邊界》

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社會保障行政中 的個人信息發揮著實現社會保障行政目 的功能,同時也存在著個人信息被侵犯 的可能,須實現社會保障行政目 的與個人信息保護 的平衡。作者指出,在社會救助項目中,非基 于核實個人家庭情況、收入情況等目 的收集 的個人信息不宜大範圍公開;在社會保險項目中,個人信息 的保護須結合不同 的項目類型加以具體分析;在社會優撫 和社會福利項目中,個人信息 的保護程度宜從社會福利、優撫到社會救助再到社會保險依次遞增;同時,應區分個人信息在社會保障行政 的搜集、保管及使用等不同階段 的保護邊界。

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(3)《隱瞞真相型社保詐騙案之教義學解析》

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針對多發 的隱瞞真相型社保詐騙案,本文探討引入德國默示型欺騙理論,通過行爲表象相悖說、交易群體共識說等默示型欺騙行爲認定標准 的檢驗,認爲其並不屬 于默示型欺騙行爲,而主張社保參保人員或其家屬成立不作爲 的詐騙罪;引入信息支配說,根據行爲人對領取社保金條件變化 的信息是否具有支配地位,對詐騙罪 的信息說明義務進行實質化 的論證,可以爲隱瞞真相型社保詐騙案提供妥當 的教義學解釋方案,合理限制此類案件 的刑事可罰性範圍。

2.社會救助法

2019 年CLSCI期刊共收錄1篇社會救助法相關文章,主要內容爲道路交通事故社會救助基金追償權 的立法完善,其具體內容如下:

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《論我國道路交通事故社會救助基金追償權》

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本文指出我國現行立法關 于社會救助基金追償權制度 的完善應以救助基金宗旨爲根本,其核心制度構成包括:追償對象 的確定應體現侵權責任法、責任保險制度原理與救助基金補償功能;侵權責任之訴中侵權責任人已將責任賠償金全部賠償給受害人 的,救助基金追償權對象應爲受害人;救助基金墊付屬 于特困家庭補助 的,對受害人無追償權;追償範圍僅限 于搶救費、治療費或喪葬費及其相關成本;侵權責任人 的責任財産不足以實現受害人賠償請求權與救助基金追償權 的,前者權利優先實現;追償權之訴與侵權之訴合並審理;救助基金追償權實現輔之以行政保障措施。

3.社會福利法

爲保障公民享受經濟發展帶來 的權益、提高公民 的生活素質,社會福利法在社會保障體系中具有重要意義。2019 年CLSCI期刊共收錄2篇社會福利法相關文章,主要涉及“家庭護理假制度”以及“長期護理制度”,具體內容如下:

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(1)《家庭護理假 的法理分析與制度構建》

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本文指出家庭護理假 的本質是國家對勞動者面臨工作與家庭義務沖突時 的法定調 和,以憲法中對女性平等權 和婚姻、家庭 的保護爲依據。作者就家庭護理假融資機制 的世界發展趨勢展開分析,提出由雇主、雇員共同繳費並配合一般性財政支出 的混合性融資模式是最具有可持續性 的成本分擔制度。目前我國已出現家庭護理假 的制度雛形,但在制度設計與具體實施中仍存在諸多問題,作者建議應從近期、中期 和遠期分階段建構 和完善我國 的家庭護理假制度。

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(2)《我國長期護理制度中 的國家責任及其實現路徑》

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本文指出長期護理制度中 的國家責任亟待從國家兜底責任變革爲國家擔保責任,並在頂層設計、服務供給 和調控方式3個方面著力實現,具體而言:在法制規劃上,建立以長期護理社會保險爲核心 的法律體系,並輔之以社會救助制度;在服務供給上,積極扶持以家庭爲核心 的非正式護理體系,並進一步擴大公共護理服務體系,探索建立公私合作 的多元化給付體制;在調控方式上,應從國家直接管制 的單一化調控模式,轉向國家引導、社會自治與契約課責相結合 的多層次、分散化調控模式。

4.衛生法

《基本醫療衛生與健康促進法》 于2019 年12月28日經十三屆全國人大常委會第十五次會議表決通過,其立法宗旨是爲了發展醫療衛生與健康事業,保障公民享有基本醫療衛生服務,提高公民健康水平,推進健康中國建設,這也是我國衛生健康領域內 的第一部基礎性、綜合性 的法律。2019 年CLSCI期刊收錄1篇醫療衛生法相關文章,對衛生法基本原則展開研究,具體內容如下:

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(1)《衛生法基本原則論要》

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本文指出作爲特定領域法律部門 的基本原則,一般應具備法律性、統率性、概括性、特殊性等屬性,但在以往被稱爲衛生法基本原則 的諸多概念中,只有“生命健康權保障原則”滿足上述要求。同時,現代醫藥衛生科學技術 的發展在促進生命健康權保障及其內涵持續更新 的同時,亦經常沖撞 和挑戰倫理 和法律底線,因此作者提出有必要確立“科技促進與倫理約束原則”,在依賴科技進步 的同時,對相關科學技術 的研發、運用加強倫理約束 和法律規制,從而在科技創新與倫理約束兩方面實現平衡。

2018與2019 年度社會法論文主題對比

(一)

社會法基礎理論主题论文数量增加、比较法视野突出

社會法基礎理論研究是社會法學术领域之基石,也是社会法制度实践运行 的基础。社會法基礎理論涵盖社会法 的法理基础、历史渊源、体系构建等诸多方面。社會法基礎理論研究 的纵向延伸与横向拓展在很大程度上决定着社会法 的未来发展。

2018 年CLSCI期刊共收录2篇有关社會法基礎理論 的文章,分别为錢葉芳教授所撰写《论公共管制权——构成社会法核心范畴 的新型国家权力》与蔡晓荣教授所撰写 的《民国时期 的社会法理论溯源》。2019 年CLSCI期刊共收录6篇有关社會法基礎理論 的文章,分别为乌尔里希·贝克尔教授撰写、王艺非博士翻译 的《社會法:體系化、定位與制度化》;沈建峰教授撰写 的《社會法、第三法域与现代社会法——从基尔克、辛茨海默、拉德布鲁赫到<社會法典>》;鄭愛青副教授撰写 的《法国“社会法”概念 的历史缘起 和含义》;田思路教授撰写 的《日本“社会法”:概念•范畴•演进》;吳文芳副教授撰写 的《我國社會法理論演進與研究路徑之反思》;錢葉芳教授撰写 的《社會法學 的法域、核心范畴及范畴体系》。

从数量看,2019 年度CLSCI刊载 的社会法论文数大大增加,2019 年CLSCI期刊收录 的社會法基礎理論文献占本 年度收录社会法文献 的17%,也是本文所有分类主题中论文数最多 的一项;从内容看,2019 年 的社會法基礎理論文献体现出多元化 的比较法视角,从德国社会法 的“给付提供三角关系”,到德国社会法在不同历史阶段 的不同内涵,再到法国“社会法”概念 的历史演变,加之日本“自由权 的社会法论”逐渐兴起,多元 的比较法观察对我国社会法研究具有启发借鉴意义。

(二)

勞動合同 的解除”受學界重點關注

2018 年CLSCI期刊收录6篇劳动合同主题 的文章,分别为謝增毅教授撰写 的《无固定期限劳动合同 的价值及其规制路径——以<劳动合同法>第14条为中心》,王顯勇教授撰写 的《无固定期限劳动合同法律制度 的完善路径》,孙国平教授撰写 的《论工资争议中 的小费问题》,謝增毅教授撰写 的《我国劳动者辞职权 的法理与制度构建》,楊浩楠副教授撰写 的《完善我国解雇保护制度 的路径选择》,朱军副教授撰写 的《认定“严重违反劳动规章制度” 的因素及规范构成——基 于相关案例 的实证分析》。

2019 年收录4篇劳动合同主题 的论文,分别为董文軍副教授撰写 的《法定退休 年齡與勞動合同關系之反思》,江锴老师撰写 的《勞動者在職競業限制義務屬性之辨》,楊浩楠副教授撰写 的《美國雇傭自由規則在判例法中 的確立及啓示》 和王倩副教授撰写 的《論基 于“客觀情況發生重大變化” 的解雇》。

其中,《我国劳动者辞职权 的法理与制度构建》《完善我国解雇保护制度 的路径选择》《认定“严重违反劳动规章制度” 的因素及规范构成——基 于相关案例 的实证分析》《美國雇傭自由規則在判例法中 的確立及啓示》《論基 于“客觀情況發生重大變化” 的解雇》均与劳动合同解除及解雇保护制度相关。可见,近两 年来“劳动合同 的解除”相关研究受学界重点关注。

(三)

反就業歧視論文增多

2019 年CLSCI期刊共收录3篇反就业歧视主题 的文章,而2018 年并没有收录这一主题。这三篇文章分别为陸海娜副教授撰写 的《從“刻板印象”到“關系型歧視”——美國性少數群體就業歧視訴訟 的發展曆程及啓示》,王顯勇教授撰写 的《公私兼顧論:我國反就業歧視法行政實施機制構建研究》,葉小琴副教授撰写 的《公民就業權視域下勞動者前科報告義務 的體系解釋——以美國雇員案犯罪記錄爭議爲切入》。

2018 年12月12日,最高法院發布《關 于增加民事案件案由 的通知》,規定在“人格權糾紛”案由下增加“平等就業權糾紛”。2019 年2月,人力資源 和社會保障部、最高人民法院等九部門聯合印發《關 于進一步規範招聘行爲促進婦女就業 的通知》,要求招聘環節中不得性別歧視。學者在反就業歧視領域 的發聲將持續推進我國《就業促進法》與反就業歧視政策 的貫徹落實,保障勞動者公平就業 的權利。

(四)

學科交叉現象突出

本 年度CLSCI期刊收录 的社会法论文中,有约20% 的论文都具备学科交叉 的特点。如社会法与行政法交叉——《公私兼顧論:我國反就業歧視法行政實施機制構建研究》;社会法与宪法、刑法交叉——《公民就業權視域下勞動者前科報告義務 的體系解釋——以美國雇員案犯罪記錄爭議爲切入》;社会法与刑法交叉——《隱瞞真相型社保詐騙案之教義學解析》等等。学科交叉现象体现了社会法自身理论与实践发展中需要融入多 个部门法 的法理精神 和治理手段,同时,其他部门法 的研究中存在大量社会法制度功能发挥 的空间。

(五)

平台用工主題論文數量維持高位

平台经济 的兴起、新型用工关系以及新型劳动者 的出现吸引了社會法學界 的持续关注。2018与2019 年CLSCI期刊均收录5篇平台用工主题 的论文。2018 年收录论文包括肖竹副教授撰写 的《第三类劳动者 的理论反思与替代路径》、王全兴教授 和王茜博士撰写 的《我国“网约工” 的劳动关系认定及权益保护》、袁文全教授 和徐新鹏老师撰写 的《共享经济视阈下隐蔽雇佣关系 的法律规制》、丁晓东副教授撰写 的《平台革命、零工经济与勞動法 的新思维》 和涂永前教授撰写 的《应对灵活用工 的勞動法制度重构》。2019 年收录 的论文有田思路教授撰写 的《工業4.0時代 的從屬勞動論》、班小輝老师撰写 的《“零工經濟”下任务化用工 的勞動法规制》、李坤剛教授撰写 的《“互聯網+”背景下靈活就業者 的工傷保險問題研究》、王全兴教授 和刘琦博士撰写 的《我國新經濟下靈活用工 的特點、挑戰 和法律規制》 和王天玉副教授撰写 的《互聯網平台用工 的合同定性及法律適用》。从内容上看,近两 年 的学术成果关注焦点集中 于新型用工关系 的法律规制方面,在此基础上,2019 年涌现出研究主题更细分 的论文,如灵活就业者 的工伤保险问题研究 和平台用工 的合同定性问题。

 

中國人民大學法學院社會法教研中心

責任編輯:羅寰昕、陳吉鵬、龔思誠、楊子韻

審核編輯:羅寰昕、陳吉鵬

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2010 年11月28日,全國人大常委會表決通過了《社會保險法》,作爲我國社會保險領域 的第一部法律層級 的規範性文件,您對其實效 的預期:
該法 的實施將極大 的提升公民社會保險權益 的保障水平
該法規定過 于原則,無法從根本上改變我國社會保險制度 的現狀
該法 的實效,取決 于多重因素,有待觀察
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